Actes conclus avant l’immatriculation

Une nullité de principe... Les sociétés, autres que les sociétés en participation, jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation (C. civ. art. 1842, al. 1). Les actes conclus par une société non encore immatriculée, « représentée » par tel ou tel associé, sont donc considérés comme conclus par une société inexistante, et ils sont nuls.

... sauf à respecter un formalisme rigoureux. Pour permettre toutefois la mise en route de l’exploitation sociale, le législateur a créé des procédures permettant à la société de reprendre, après son immatriculation, les contrats conclus par ses fondateurs auparavant, de telle sorte que les engagements seront alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par elle (C. civ. art. 1843 et C. com. art. L 210-6, al. 2).

Les conditions de validité de ces actes

Un acte établi « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation. Jusqu’à présent et de manière bien établie, la Cour de cassation considérait que seuls étaient susceptibles de reprise les actes expressément conclus « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation (Cass. com. 10-3-2021 n° 19-15.618). Elle appliquait ce principe de manière rigoureuse, en jugeant par exemple que la mention selon laquelle la société contractante était « en cours d’enregistrement » (Cass. com. 13-11-2013 n° 12-26.158) ou « en cours d’immatriculation » (Cass. 3^e civ. 22-3-1995 n° 93-11.981) n’était pas suffisante pour établir que l’acte avait été passé au nom ou pour le compte de la société en formation. Les actes souscrits par la société elle-même étaient nuls pour avoir été conclus par une société dépourvue de personnalité juridique : ni la société ni la personne ayant entendu agir pour son compte n’avaient à répondre de son exécution, à la différence d’un acte valable mais non repris, engageant la personne ayant agi au nom ou pour le compte de la société.

Assouplissement de cette condition. La Cour de cassation met fin à cette jurisprudence. Il appartient désormais au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte soit conclu au nom ou pour le compte de la société en formation (Cass. com. 29-11-2023 n° 22-12.865, n° 22-18.295 et n° 22-21.623).

La procédure de reprise des actes inchangée. Si la Cour de cassation apporte un assouplissement notable du formalisme en matière de reprise des actes, la procédure de reprise reste inchangée. Elle doit ainsi résulter soit de la signature des statuts (à condition qu’un état indiquant l’engagement qui résulte de chacun des actes pour la société ait été présenté aux associés avant la signature des statuts et soit annexé à ceux-ci), soit d’un mandat donné avant l’immatriculation de la société et déterminant la nature ainsi que les modalités des engagements à prendre, soit d’une décision prise à la majorité des associés après l’immatriculation de la société.

Cass. com. 29-11-2023 n° 22-12.865, n° 22-18.295 et n° 22-21.623.

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